Debemos entender al Derecho de Familia situado dentro de un contexto Político-Ideológico. En nuestro país este está marcado por la relación del legislador con la corriente conservadora católica, es por eso que la vigencia de la Causal de Adulterio como fundamento de Divorcio en el Perú, debe ser analizada desde una perspectiva histórica.
El Código de 1936, situado en una perspectiva de Sociedad Patriarcal, y con evidente discriminación entre sexos determina el adulterio como causal sólo impuesta a la mujer.
Desde otro análisis, podemos llegar a la conclusión que la causal también se opone a la bastardía y la paternidad extra matrimonial, ya que esta causal esta dirigida a condenar los actos sexuales entre personas de distinto sexo diferente al marido, y no las relaciones sentimentales que no tienen por consecuencia la concepción de un hijo adulterino (que se advierten previstas en otras causales); es más, se condenan los actos no sexuales que desemboquen en un hijo extra matrimonial, como son las inseminaciones artificiales[1]. Además observamos este criterio en la práctica judicial, ya que la prueba definitiva de adulterio es la partida de nacimiento del menor fruto de la relación adulterina. Este criterio también es una tara que se acarrea desde la concepción conservadora del Código de 1936 que considera ignominiosa la condición del marido que cría como suyo a un hijo bastardo.
Además debemos acotar que nuestros legisladores de Familia, dejándose llevar por una corriente católica conservadora de inspiración de este código, restringen el sentido del Divorcio, para dificultar su acceso y conforme con su creencia, proteger a La Familia como institución.
El adulterio, haciendo un análisis objetivo del criterio del legislador, se basa en una razón biológica: el trastorno en el seno familiar-matrimonial por la alteración en el organismo femenino, tanto por el embarazo mismo, como por la simple absorción del semen por el epitelio de la vagina y no en lo que supuestamente se fundamenta la causal de adulterio, es decir: en la falta de la lealtad y fe prometida por el deber de fidelidad matrimonial, criterio mayoritario de la doctrina del Nuevo Código del 84`. A este punto, podemos colegir que el deber de fidelidad matrimonial tiene un carácter psicológico-afectivo y no biológico-infamante como pretende el Código del 36`, criterio que se arrastra hasta ahora.
Por ello pueden existir dos hipótesis con relación al futuro de esta causal, ya que la misma, al ser dada y prevista para una situación histórica diferente y hasta opuesta a la actual carece de vigencia real, ya que como dijo Kelsen: “La eficacia de una norma es, pues, condición de su validéz”[2].
La primera, siendo que el verdadero fin de la causal de adulterio fue y es penar la paternidad fuera de matrimonio (por ser infamantes) y no las relaciones sentimentales existiendo matrimonio, sería la de anular el adulterio como inciso-causal y legislarla inmersa a otra como la Conducta deshonrosa o Injuria grave, puesto que ellas son tipos más amplios que pueden muy bien englobar el adulterio, y en la práctica estas son las utilizadas para penar las relaciones sentimentales-extramatrimoniales (sin concepción o trato sexual) .
Para concluir, la segunda opción por la que nos inclinamos, es la por la cual si la causal de adulterio se mantiene, debe modificarse el sentido de su interpretación, haciéndola lata en cuanto a las relaciones sentimentales infieles, relaciones que causan igual o más perjuicio en el seno de la familia y en la estabilidad psíquica de sus integrantes, sobre todo de los hijos. Sólo así puede realmente ser funcional y ser vigente.
El Código de 1936, situado en una perspectiva de Sociedad Patriarcal, y con evidente discriminación entre sexos determina el adulterio como causal sólo impuesta a la mujer.
Desde otro análisis, podemos llegar a la conclusión que la causal también se opone a la bastardía y la paternidad extra matrimonial, ya que esta causal esta dirigida a condenar los actos sexuales entre personas de distinto sexo diferente al marido, y no las relaciones sentimentales que no tienen por consecuencia la concepción de un hijo adulterino (que se advierten previstas en otras causales); es más, se condenan los actos no sexuales que desemboquen en un hijo extra matrimonial, como son las inseminaciones artificiales[1]. Además observamos este criterio en la práctica judicial, ya que la prueba definitiva de adulterio es la partida de nacimiento del menor fruto de la relación adulterina. Este criterio también es una tara que se acarrea desde la concepción conservadora del Código de 1936 que considera ignominiosa la condición del marido que cría como suyo a un hijo bastardo.
Además debemos acotar que nuestros legisladores de Familia, dejándose llevar por una corriente católica conservadora de inspiración de este código, restringen el sentido del Divorcio, para dificultar su acceso y conforme con su creencia, proteger a La Familia como institución.
El adulterio, haciendo un análisis objetivo del criterio del legislador, se basa en una razón biológica: el trastorno en el seno familiar-matrimonial por la alteración en el organismo femenino, tanto por el embarazo mismo, como por la simple absorción del semen por el epitelio de la vagina y no en lo que supuestamente se fundamenta la causal de adulterio, es decir: en la falta de la lealtad y fe prometida por el deber de fidelidad matrimonial, criterio mayoritario de la doctrina del Nuevo Código del 84`. A este punto, podemos colegir que el deber de fidelidad matrimonial tiene un carácter psicológico-afectivo y no biológico-infamante como pretende el Código del 36`, criterio que se arrastra hasta ahora.
Por ello pueden existir dos hipótesis con relación al futuro de esta causal, ya que la misma, al ser dada y prevista para una situación histórica diferente y hasta opuesta a la actual carece de vigencia real, ya que como dijo Kelsen: “La eficacia de una norma es, pues, condición de su validéz”[2].
La primera, siendo que el verdadero fin de la causal de adulterio fue y es penar la paternidad fuera de matrimonio (por ser infamantes) y no las relaciones sentimentales existiendo matrimonio, sería la de anular el adulterio como inciso-causal y legislarla inmersa a otra como la Conducta deshonrosa o Injuria grave, puesto que ellas son tipos más amplios que pueden muy bien englobar el adulterio, y en la práctica estas son las utilizadas para penar las relaciones sentimentales-extramatrimoniales (sin concepción o trato sexual) .
Para concluir, la segunda opción por la que nos inclinamos, es la por la cual si la causal de adulterio se mantiene, debe modificarse el sentido de su interpretación, haciéndola lata en cuanto a las relaciones sentimentales infieles, relaciones que causan igual o más perjuicio en el seno de la familia y en la estabilidad psíquica de sus integrantes, sobre todo de los hijos. Sólo así puede realmente ser funcional y ser vigente.
[1] Hernán Larraín Ríos. Divorcio. Estudio de Derecho Civil Comparado. Santiago de Chile, Jurídica, 1966, p. 188.
[2] Hans Kelsen. Teoría Pura del Derecho. Lima p. 36.
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